AVUKATIN ADI YOK!

Yargılama hukukunun amacı, yargı önüne gelen anlaşmazlıklarda, adaletli bir
sonucun elde edilmesini sağlamaktı.[1] Bu nedenle, ister terazi metaforu ile
temsil edilsin, ister üçlü sacayağı[2] (sav, savunma, hüküm) metaforu ile tanımlansın, yargılama diyalektiği denge[3] ve simetri[4] gerektirir.  Aksi takdirde adaletin terazisi şaşar. Hüküm verenin tarafsız olamadığı, suçlayan ile suçlanan arasında eşitliğin sağlanamadığı bir yargılama sisteminde maddi anlamda adaletin elde edilmesi mümkün değildir.

Hukuk düzeni kurallar üzerinden yürür. Ancak, yasalarla kurulmaya çalışılan
ideal hukuk düzeninin toplumsal gerçeklikle bağdaşmadığı, pratik yaşam koşullarıyla uyuşmayan (trafikteki hız sınırını ihlalden tutun, iktidarı devirmeye kadar varan) çatışma ve ihlaller yaşandığı/yaşanabileceği sosyal bir gerçekliktir.

Çağımızda gittikçe karmaşık hale gelen toplumsal yapı, ister istemez kurallar
üretmekte, toplum ve bireyler gittikçe çoğalan kuralların kuşatması altında
özgürlüklerinden olmaktadırlar. Bu çerçevede hukuk, kurallar kuşatması altındaki insanlar için özgürlüklerini yaşayacakları başlıca sığınak olmaktadır. Hukukun varlık nedeni olan adalet ve özgürlüğü sağlayabilmesi için ise özgürlükçü bir anlayışla yorumlanması ve üç boyutuyla[5] bir arada değerlendirilmesi gerekmektedir. Böyle yapılmadığında, hukuk bürokratikleşerek biçimsel bir adalet anlayışına yönelmekte, adalet üretememekte ve hakkaniyet gerçekleşememektedir.

Toplum, hukukun varlığını ve gerçekliğini yargılama mekanizmasıyla algılar.
Bu çerçevede hukukun varlık nedeninin adaleti ve özgürlüğü sağlamaya yönelik olması yetmemekte, yargı sisteminin de adalet ve özgürlük sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Çünkü yurttaşlar bakımından kurulu hukuk düzeninin benimsenmesi ve onaylanması, yargılama sistemi adalet ve özgürlük ürettiği sürece ve o oranda mümkündür.

Hukukun katma değeri adalettir. Bu nedenle, sadece yasaların adaletli olması değil, yasaların uygulanması sonucu ortaya çıkan değerin de adalete uygun olması gerekir.Yargılama faaliyetini önemli kılan, hukukun adalet ve özgürlük sağlama işlevini yerine getirip getirmediğini somut olarak gösteriyor olmasıdır.

Yargılama, hukuku somut hayat koşullarıyla yüzleştirir. Bu nedenle yargılamanın toplumsallaşması gerekir. İşte burada devreye girmesi gereken unsur, avukattır. Çünkü yargılamaya toplumsallığı katan, yani sosyal olguyu (olayı ve taraflarını) yargılamaya tam olarak yansıtabilecek tek faktör, avukattır. Ayrıca, yargılama sonucunda elde edilecek hükmün hakkaniyete uygunluğu da, ancak, avukat yargılama sürecine etkin bir biçimde katılıyorsa mümkündür.

Bu nedenle, adil yargılanma arayışı ve gelişen adalet sistemi, avukatı önemseyen bir bakış açısı geliştirmek zorunda kalmıştır.

İnsanlık onurunun korunması ve yüceltilmesi uğruna geliştirilen en önemli
sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında savunma ve avukat önemli bir yer tutar. “Silahların eşitliği” ilkesi gereğince, savunmayı temsil eden avukat, suçlama makamıyla mümkün olduğunca eşitlenir. Yargılama başladığında ise simetri uygulanır ve avukat (savunma),  yargıç karşısında savcı ile eşit konumda yer alır. Böyle bir konumlanma, yüzyıllardır mücadelesi verilen adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden masumiyet karinesinin, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının zorunlu bir sonucudur.

Avukatlık Yasası’nın birinci ve ikinci maddeleri avukatı oldukça yüceltir.
Yasanın 1. maddesine göre savunma yargının kurucu unsurları arasındadır ve savunmayı avukat temsil eder.

Ancak Türkiye’de, temel haklardan olan adil yargılanmanın gereklerine uygun bir yargılama ne yazık ki, yapılamamaktadır. Öncelikle, yargılama usul yasalarımız adil yargılamaya uygun nitelikte değildir. Eskisi ve yenisiyle CMUK ve CMK, HUMK ve HMK[6] ve gerekse İdari Yargılama Usulü Yasası’nda avukatı yargıcın kararında etkili kılan bir konumda görmek mümkün olmadığı gibi, bu yasalar yargılama simetrisine uygun bir anlayışla da düzenlenmemiştir.

Avukatın konumu, hüküm veren mahkeme (yargıç) karşısında da yasal olarak sağlam, belirgin ve dengeli değildir. Bizdeki yargılama sisteminin özü, avukatı, yargılamada ‘usulen / şeklen’ bulunan kişi gibi görmekte olup, avukat yargılamada bulunmasa da olur, mantığına dayalıdır. Bunun temel nedeni; yurttaşı ve toplumu yok sayan, sadece devleti öne çıkartan bir anlayışın yüzyıllardan beri toplumsal yönetim sistemimize hakim olması ve aynı anlayışın yargılamaya da yansımasıdır. Yargıcın kendisini, devletin emrinde bir memur olarak görmesidir. “Memur yargıç” tipolojisinden kurtulamamamızdır. Yargıçların, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının
anlamını yeterince kavrayamamasıdır. Siyasal iktidarların, hukuku / yargıyı
araçsallaştırıp toplumu kendi taleplerine göre biçimlendirmeye çalışmasıdır.
Hukukun, adalet duygusundan soyutlanarak kurala feda edilmesidir.

Her ne kadar mahkeme kararlarında hükmün “Türk Milleti Adına” verildiği belirtilse de, yargılamada halk (avukat) tam ve yetkin bir konumda temsil edilmediği için, verilen hükmün halkın ve kamunun çıkarlarına çok da uygun olmadığı, haksızlıklara yol açtığı, egemen siyasal iktidar anlayışını yansıttığı, özellikle siyasal nitelikli davalarda, yargılama sürecinin ve sonucunun kamu vicdanını rahatsız eder nitelikte olduğu sıkça görülmektedir.

Çünkü Ülkemizde uygulanan yargılama sisteminde, adı üzerinde, yargılamayı
yapan –her şeye- “hakim”dir. Kanıtları toplayan, soruları soran, davayı istediği gibi yönlendiren, bilirkişiye etki eden mahkeme yargıcıdır. Mevcut bu durum ve anlayış, aslında, adil yargılamanın bilincindeki bir yargıç için fazlasıyla yüktür.  Ancak kişiliği yeterince gelişmemiş, bağımsızlık ve tarafsızlığın bilincine varmamış bir yargıç için “hükmeden” olmak ile “hüküm veren” olmak arasında bir fark bulunmamaktadır. Dolayısıyla adil bir yargılanma ve yargıda denge ve simetrinin gerçekleşmesi için temel sorun, sadece iddia makamının (savcının) yargılamadaki yeri ve yetkisi değil, yargıcın değişmeyen anlayışı ve konumudur. Bu nedenle yargıda gerçek bir diyalektik sürecin yaşanması, denge ve simetrinin sağlanması için yargıcı yargılamada, “hakim” durumdan çıkartarak yargılamanın taraflarına eşit mesafedeki “hakem” konumuna getirmek gerekmektedir.

Bu arada, her şeyi ben bilirim ve ben yaparım, söz konusu olan adalet ise,
onu da senin adına en iyi şekilde ben yerine getiririm, biçimindeki kadim anlayış, yasalarda bazı küçük düzeltmeler yapılsa dahi, yerleşik yargıç anlayışında ve kültüründe bir değişiklik başarılamadığı için sürüp gitmekte, bu durum adil yargılamanın önünde engel oluşturmaktadır.

Bu yaklaşımın en somut örneği, CMK‘da avukatlara tanınan doğrudan soru sorma hakkının kullanılmasında yaşanmaktadır. Yargıçlarımız, avukatın bu yetkiyi kullanmasını kendi egemenlik haklarının ortadan kalkması, yetkilerinin gasp edilmesi şeklinde algılamakta ve engellemektedirler. Avukatlar ise kendilerini yargılamanın eşit bir unsuru olarak görmek ve tanınan bu hakkı kullanmak yerine, çoğunlukla eski uygulamayı sürdürmekte sakınca görmemekte ve yargıcı ‘kızdırmamak’ için genel olarak sinik bir tutum içinde olmaktadırlar.

Charlie Chaplin’e göre hayat, ön provası yapılmamış bir tiyatro gösterisidir. Yargılamanın da tiyatral bir yönü olduğu bilinmektedir. Yargılama ‘oyununda’ avukata yardımcı roller verilmesi çağı artık kapanmıştır. Gelişen adalet anlayışı, insanlık onuru üzerine kurulduğundan, insanlık onurunu zedeleyen her tutum, her kurum, her yasa ve her anlayış artık çağ dışıdır. İnsanı yücelten ve koruyan yeni anlayış karşısında adil yargılanmanın, savunmanın ve adil yargılamanın vazgeçilmezi olan avukatın önemi gittikçe artmaktadır. Yargılama, çağımızda ön provası yasalarla sıkı şekilde düzenlenmiş bir gösteriye dönüşmüştür. Demokratik bir hukuk devletinde, yurttaşlık hakları kategorisinin en üstüne yerleştirilen insanlık onuru, adil yargılama yönteminin tam ve eksiksiz bir biçimde uygulanmasıyla güvence altına alınmıştır. Bunun sonucu olarak gelişen anlayış, avukatı, adil yargılamanın başrol oyuncusu yapmıştır.

Dolayısıyla, kötü senarist ve yönetmenlerin elinden yargıyı kurtarmak gerekiyor.  Ne yazık ki yargı sistemimiz çağdaş niteliklere bir türlü kavuşamamakta, yeterince demokratik olmayan bir anlayıştan daha totaliter bir sisteme doğru savrulmaktadır. Çağdaş yargılamanın evrensel kural ve değerleri, bazı yasal düzenlemeler yapılsa da, yargıya bulaşan yeni zihinsel tahakküm nedeniyle “kağıt üzerinde” kalmaktadır.

Bu durum karşısında, avukatların iktidara muhalefeti sürmekte, iktidarların da avukatı yok sayan tutumunda bir değişiklik gözlenmemektedir.  

Sonuç olarak ülkemizde avukatın adı yoktur.[7]

Adalet Bakanlığı avukatlar üzerinde vesayet yetkisi kullandığı halde, onca
bürokrasisi içinde bir tek avukat yoktur.

Yasalar çıkartılırken avukat yoktur.

Hazırlık soruşturmasında avukat yoktur.

Duruşmada avukata söz hakkı yoktur.

Avukatların mahkeme kararlarında sadece adları vardır, söyledikleri yoktur.

Yüksek yargıda avukat yoktur.

UYAP[8] ta avukat yoktur. Devlet bilgi sistemine erişimde avukat yoktur.

Avukatın bilirkişi kadar önemi yoktur.

Adliye saraylarında avukatlara yer yoktur. Otopark, vb. yoktur.

Avukatlıkta sınav yoktur. Avukatın eğitiminde kalite yoktur.

Vergi istenilirken avukat var, masraf yazarken avukat yoktur.

Avukat yargının ‘öteki’sidir.

Özetle, yargılamada avukat yoktur. Halk da yoktur.

Böyle olunca da, simetrisi kaymış, dengesi şaşmış, orantısı bozulmuş bir yargılamada adalet yoktur.

Türkiye’de hukuk yoktur.